中国民生经济网讯 我国的劳动法理论是以劳动合同为契机，以平等自愿、协商一致为基础，从民事法律理论发展起来的。本文主要以民法中双方当事人的平等关系与劳动法中劳资双方的表面平等关系作对比，深入剖析劳动领域中存在的利益差别，从而得出用人单位与劳动者具有形式平等而实质不平等的关系，劳动者在双方关系中处于弱势地位，而这种弱势地位必然导致其形成的劳动法律关系具有社会法的属性，应由社会法来调整。而社会法的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，但由于我国劳动关系历经计划经济时代到社会主义市场经济时代，对处理劳动争议所遵循的原则具有极大的行政特点和民事理念，为此笔者提出了自已的不同看法，并主张加入举证责任倒置原则和对司法解释和劳动合同解释应倾向于有利于劳动者一方的原则；此外在论述劳动关系的认定时，对新时期下所出现的下岗职工再就业时的法律地位表达了自已的意见；并从更好的维护劳动者权益的角度出发对劳动争议处理程序中“仲裁前置”的原则提出质疑。
一、引言
劳动争议是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、义务的争执。劳动争议的实质是基于劳动关系发生的、有关劳动权利和劳动义务方面的冲突，它不包括由于观念、信仰、理论等分歧引起的争执。
劳动争议是世界各国普遍存在的社会现象，而且只要劳动领域中存在利益差别，这种因不同利益要求而引起的冲突便将继续存在下去。我国的劳动争议是在双方根本利益一致的基础上产生的，但由于我国整个社会主义历史时期将长期存在根本利益一致而具体利益不一致的情况，具有产生劳动争议的物质基础，加之主客观诸多因素的影响，加强劳动争议的法律调整将是长期的任务。下面笔者就处理劳动争议中需要注意的几点问题，谈谈自已的看法：
二、劳动法律关系的法律属性。
我国劳动法立法之初，就有将劳动法归属于行政法或民法范畴之争论。从劳动法发展历史看，世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以平等自愿、协商一致为基础，从民事法律理论发展起来的，并逐步完善，脱离民法体系成为独立于民法和行政法之外的第三法域（社会法）。民法是一种私法，它将当事人看作是对等关系，实行的是一种替换性司法原则，采取纠正性裁判，目的是使一个人重新获得其被夺去的东西或以有价值的代用品归还于他，而社会法却采取的是一种分配性司法原则，它是生存物资的分配，这种分配不是平均的而是根据价值标准来进行，它必须使个人从属于公共利益，同时把一些个人利益和公共利益等同起来，它允许其根据其所认定公共利益标准给予某些人的要求以优先的待遇，尽管可能对相对方的利益置之不理甚至有所损害，但是它将保证整个社会的一般安全要求。对劳动关系进行分析就可看出：首先，用人单位与劳动者并不是一种对等或平等关系，。这是因为劳动力市场存在着供大于求的现状，而劳资关系是一种对立统一的关系，资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步，所以说劳动者的平等自愿却因为劳动力市场上的供过于求，变成劳动者自愿的接受不平等条件。至于协商一致则成为劳动者的幻想，在实践中是行不通，因为对于企业，花很大的精力与每一位劳动者谈相同的合同条款，是一种人力、物力的浪费，守法的企业大多是直接拿出一份劳动合同要求劳动者在上面签字完事，而更多企业尤其是私营企业则根本拒绝与劳动者签订劳动合同。这充分说明由于劳动者的弱势地位，使劳动法律关系具有一种形式平等，而实质不平等的特性。其次，正如马克思指出：“劳动作为使用价值的创造者，作为有用劳动，是不以一切社会形式为转移的人类生存条件，是人和自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永恒的自然必然性”，劳动不仅是劳动者的生存权，而且是整个社会赖以生存和发展的基础，对劳动争议裁决的公正与否势必影响到整个社会的公共利益。最后，由于劳动是一种特殊的商品，劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系，同时劳动力是由劳动者提供的，它不可能脱离劳动者而单独存在，因此必然形成劳动者与用人单位的人身依附关系，这种带有人身特性的关系显然是不能由民法来调整的。所以说，劳动法是不能简单的归属于民法或行政法范畴，而应是属于民法和行政法之外的第三法域，劳动法律关系则因具有社会法的属性，应依社会法来调整。
2001年 九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在其工作报告中，提出了法律部门的划分问题， “关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将 有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、 行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”关于什么是社会法，李鹏委员长的报告将其界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。这是我国 第一次在官方文件上明确提出了社会法的概念。可见社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。
三、处理劳动争议所应遵循的原则
由于法律具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所决定的，法律不能通过自身进行自给自足的完善，需要人为的弥补。当理论在操作于实践的时候，由于它先天的缺憾，我们就必须以哲学的、现代社会主流精神的、合乎于现代文明趋势的法理学基本思想去指导自己的工作，司法实践并不总是落在理论的后面，但法官的智慧的体现也应遵循一定原则，这种原则的适用将被用来对法律的模糊性和滞后性进行补救。我国劳动法立法比较晚，有诸多不完善之处，它所延用的原则是以我国宪法中有关劳动问题的原则细化而成，在进行司法实践指导中具有大而统，不易操作的特点。并且在立法之初，并未明确劳动法归属于那一法学部门，从而使之没有一种系统的原则理论。更由于我国劳动关系历经计划经济时代到社会主义市场经济时代，对处理劳动争议所遵循的原则具有极大的行政特点和民事理念。
依1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了我国第一部系统地、全面地保障劳动者权益，调整劳动关系的法律----《中华人民共和国劳动法》，和其后出台的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定了处理劳动争议遵循以下原则：1、着重调解，及时处理；2、依法处理原则；3、公正处理原则；4、三方原则。
在计划经济体制时期，我国的公私法并未有严格的区分，个人利益总是服从于集体利益和国家利益，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位（国家）与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。在这个时期所产生的劳动纠纷，主要通过行政手段和内部调解加以解决，所依据也主要是部门规章制度和企业内部规章制度。随着社会主义市场经济体制的建立，个人权力意识逐渐加强，职工个人与企业之间的利益争执逐渐增多，劳动争议也趋于复杂化，尤其是企业利用内部规章对劳动者进行处罚或管理的争议，使得调解的作用逐渐淡化。
依法处理原则是指在查清事实的基础上进行处理。所谓依法，包含三个层次：第一层次是指以劳动法律、法规的有关规定为依据；第二层次是指以劳动合同（包括集体合同）的约定依据；第三层次是指以（合法的）企业规章为依据，但它只对本企业的争议当事人具有效力。正如前述劳动法律关系的法律属性由于劳动合同具有天然的形式平等，实质不平等的特性，以其约定作为裁决依据虽然不能保证劳动者的实质利益完全得到公正处理，但它还毕竞具有法律上的平等意义。但是以职工进入企业后才了解到的企业规章作为裁决依据，则真正是“人为刀俎，我为鱼肉”。在法院劳动争议案件审判实践中，由于劳动争议仲裁审理中必然涉及行政部门规章及文件政策，而人民法院审理诉讼案件，则适用法律与行政法规，因此仲裁与审判存在着突出的差别，因此不少基层法院在审理劳动争议案件时，完全不理会原仲裁裁决，而重新审理、质证、证据采信与认定，导致审理结果与仲裁裁决的结果截然不同的情形，这对劳动争议案件的双方当事人都存在着不公平。由于劳动法律关系的社会属性，对涉讼劳动争议案件，不仅要注意其法律效果，还应注重其社会效果，因此在审理中应遵循：国家劳动法作为基本法应首先得到适用，其次，劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用上述规定，最后，如果没有适用的劳动法规，则应适用劳动法基本原则进行裁决。在审理劳动争议案件中应慎用企业内部规章制度，合法的企业规章并不一定对企业职工显得合理，而企业为避免支付违约赔偿金，也往往是以职工违反企业规章的形式来解雇职工，而这时如依据企业规章对争议进行裁决，必不利于劳动者。
其次三方原则，却因我国工会组织的特殊性，即基层工会资金来源于企业，上级工会资金来源于财政，并没有完全的独立性，而不能充分发挥作用。而劳动行政部门却受政府引资政策的影响，难保公正。所以说三方原则实际上规定的也仅是解决劳动争议的程序性原则，但在没有更有效的措施之前，该原则对劳动者和企业还是具有一定的积极性意义。笔者建议在适用三方原则，尤其是在仲裁时，应能更多的引进具有独立性和公正性社会组织或按听证制度的模式使社会方方面面的人参予进来。
最后，争议处理条例并未规定处理劳动争议很重要的举证原则。劳动争议案件从性质上看，属于平等主体的劳动者与用人单位基于劳动合同关系而发生的纠纷，劳动关系既不同于行政关系，也不同于民事关系，作为劳动关系主体的用人单位和劳动者，形式上地位是平等的，但实质上是不平等的，在他们之间还存在一种管理和被管理的行政隶属关系。特别是涉及用人单位作出开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系及减少劳动工资收入，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议中，用人单位所作的决定是以一定的事实和理由为前提而作出的，具有积极、主动和权利干预的性质，而劳动者对此决定提出的争议具有消极、抗辩和权利防卫的性质，所以劳动争议当事人举证责任的承担也具有特殊性。从民法的公平原则出发，充分考虑当事人之间举证责任的公平负担，同时也有利于法院对案件事实的调查取证和及时处理。根据2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过了法释[2001]14号司法解释，即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。” 这实际上是设置了举证责任倒置制度，便利了劳动者主张权利。目前，劳动力市场为买方市场，劳动力严重供大于求，劳动者为获得一份工作，可能会放弃部分权利，由此而来的是在发生劳动争议后，提起诉讼的同时，面临收集证据的困难。为了保障市场竞争中的弱者，在劳动争议诉讼中的上述争议的举证责任倒置于用人单位一方是应该肯定和提倡的。
结合劳动法律关系的法律属性，我认为还应加上：对司法解释和劳动合同解释应倾向于有利于劳动者一方的原则。例如《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”在司法审判实践中，对如何理解劳动争议发生之日的含义颇有不同。例如：要求补缴社会保险费纠纷。如果当地已经开展养老、失业、生育、工伤和医疗保险，企业没有按照规定为劳动者办理参保手续的，劳动者可提出补缴全部社保费。具体缴费时间按照劳动者入职之日起到离职之日至止计算，缴费工资基准按照劳动者的实际工资收入计算，缴费比率按照当地的规定和企业性质确定。仲裁和法院一般都认同社会保险不受60天仲裁时效限制。实际中劳动者大多都知道企业应为其交纳社会保险，但在实践中，由于劳动力市场供大于求，劳动者为获得劳动的权利，不得不放弃社会保险、劳动保护等许多应有的权利去出卖劳动力，但在其解除劳动合同后（往往超过60日），往往会提出补交全部或部分社保费或对因劳动条件恶劣而造成的人身损害提出赔偿。而此时对“劳动争议发生之日”的不同理解就会导致截然不同的仲裁或裁决。劳动部1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条之规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”此为劳动保障部以规章形式对劳动法作出的行政解释。笔者认为劳动保障部的解释不符合社会法的倾斜保护劳动者原则，此应当按字面意义解释更利于保护劳动者权益。如果依此解释裁决交纳社保的纠纷，则劳动者实际上等于进入用人单位工作60日后就丧失了请求仲裁或诉讼的权利。实际上“争议发生日”与“知道或应当知道其权利被侵害之日”是有很大的语意差别的。因为争议应是双方行为，是双方对同一事件或同一问题产生不同的看法，而这种意见经协商或谈判无法趋于一致，它所表现的是对抗性。而知道或应当知道是企业或职工单方知晓行为，此时双方根本就没有争议状态的展现。
四、劳动关系的认定
有劳动合同的劳动关系比较容易认定，而在实际生活无劳动合同的事实劳动关系则因为取证的困难而比较难以确定。事实劳动关系存在两种类型：一是劳动者从在用人单位劳动时起就没有订立劳动合同，二是原有劳动合同已履行届满，双方没有以书面形式续订劳动合同，但双方的权利义务仍然沿用或基本沿用原先的书面约定。事实劳动关系虽然没有订立劳动合同，但用人单位与劳动者之间实际也存在着一种口头合同，没有口头约定就形成劳动关系的事例肯定不会存在，否则无论从逻辑上还是精神上都无法解释为什么劳动者有偿付出劳动和用人单位有偿接受劳动事实，所以说劳动者要想让事实劳动关系得到确认，就应在平时工作中注意保存证据，如劳动者接受用人单位管理并付出劳动的证据（工作证、考勤表等）和用人单位有偿接受劳动的事实（工资发放单等）。由于事实劳动关系缺少合同的形式要件，在事实劳动关系中，最易受损害的是劳动者，劳动者实际上处于被管理的地位，无法与居优势地位的用人单位抗衡，法院审理也难查双方约定的内容，在审判实践中，从保护劳动者的利益出发，一般都把不订立书面劳动合同的过错归责于用人单位而不是劳动者，用人单位对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。但由于没有合同的终止期限，用人单位在解除与劳动者的事实劳动关系时是否应承担违约责任？笔者认为，由于不订立书面合同的主要过错在于用人单位，劳动者又拥有单方解除劳动合同的权利，因此为更好的保护劳动权益完全可视事实劳动关系为无固定期限劳动合同，在用单位解除与劳动者的事实劳动关系时应承担违约责任。
此外，在我国还存在一种特殊的事实劳动关系，如近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，但他们与原单位的劳动关系并未解除，他们的人事档案仍存放在原单位；但下岗职工迫于生计需要再就业，他们往往找到新的单位并开始工作。那么，他们与新单位是一种事实劳动关系还是一种民事雇用关系？我认为，下岗是我国在特定时期出现的特定情况，从本质上看，下岗也就是职工失去了劳动权，等同于失业，但国家为了保持社会的稳定，又要考虑企业的特殊困难，往往会要求企业继续履行其对下岗职工的部分管理职责（如档案管理、再就业培训）并为下岗职工发放必要的生活补助。但劳动者所履行的劳动权利和承担劳动义务均发生在新单位，而新单位则按劳动者的劳动数量和质量给付劳动报酬，并在事实对劳动者进行管理。因此下岗职工与新单位之间的关系也应看作是事实劳动关系，应由劳动法调整。
五、劳动争议的处理程序
现行处理劳动争议实行企业调解——仲裁机关仲裁——人民法院审判的“一调一裁二审”程序，并将仲裁作为必经程序。劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼；未经劳动争议仲裁委员会处理的案件，人民法院不予受理。这种体制实际上是确立了“仲裁前置”的原则，既劳动仲裁为劳动审判的前置程序。劳动争议仲裁是与《仲裁法》并行的仲裁制度。与《仲裁法》中实行的“一裁终局”不同的是劳动争议仲裁不排斥司法诉讼，而只是诉讼前的必经程序。这是国家考虑到劳动争议的特殊性与更好的保护劳动者权益而作的劳动争议仲裁法律制度设置。
但是从大量的司法实践中可以看出，随着改革开放的深入发展和市场经济的建立，我国的劳动纠纷日益增多，也日趋复杂。由于劳动争议的主要内容是财产利益争议、工伤争议、劳动权利争议。其中工伤争议涉及劳动者的人身健康利益，劳动权利争议涉及劳动者生存权，如果将仲裁设定为司法审判的必经程序，则必然会延长司法审判的时间，由于劳动者与用工单位处于表面平等而实际不平等的状态，劳动者的人身健康权益和生存权是经不起时间的拖延的，依据劳动争议处理及时、公正的原则，将仲裁设定为必经程序不具有任何意义，而且不利于劳动者。当然，仲裁方式解决争议的优点是审理时间短，解决争议迅速。但又由于国家的善意而使其不能一裁终局，如果资方利用法律规定中的这一弊端，采用拖延战术，而劳动者因没有足够的时间、精力和财力，很可能因为耗不起而忍痛放弃寻求救济。在纠纷解决机制中，及时、便利应是一个必要的考量因素。所谓“迟来的正义非正义”，“仲裁前置”导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高，不利于保护当事人的合法权益。按现行体制，劳动仲裁的时限一般是60天，民事诉讼的时限一审6个月，二审三个月，在特殊情况下还可以适当延长，这样，一个劳动争议案件可能历时一年以上才能得到具有终局效力的裁决。这样耗时费力的争议解决机制，往往给争议当事人中弱势一方的合法权益造成很大伤害。其次，“仲裁前置”的弊端还在与，依我国现行体制，劳动仲裁机构受理劳动争议案件有范围限制，这样就可能导致一些劳动争议由于不属于劳动仲裁机构受理范围，或者因劳动仲裁机构错误地不予受理，而无法诉讼法院，最终导致当事人诉权无法实现。由此可见仲裁不应成为司法审判中处理劳动争议的必经程序。 作者：秦武
