以三亚有轨电车示范线工程为案例，我们将针对PPP项目备受关注的财务法律等领域，推出系列专题解析，以供大家参考。
——三亚项目组 南京卓远
法律框架
三亚有轨电车示范线PPP项目法律框架图如下：
本项目涉及的法律主体包括：
1政府方
实施机构：三亚市交通运输局(简称“交通局”)
政府出资代表：三亚市公共交通集团有限公司(简称“公交公司”)
回购国开基金的责任主体：三亚城市投资建设有限公司(简称“三亚城投”)
2社会资本方
中标社会资本：中国交通建设股份有限公司、广州有轨电车有限责任公司联合体。
项目公司：国开基金与中标社会资本分别增资入股三亚市轨道交通有限公司(简称“市轨交”)，取得新的营业执照，由中标社会资本相对控股项目公司。
3专项基金
国开发展基金有限公司(简称“国开基金”)：增资入股项目公司成为项目公司的参股股东。
国家开发银行：代为行使国开基金在项目公司的所有股东权利。
合同体系
1本项目合同体系特点
项目公司已成立
根据三亚市人民政府市长办公室会议纪要第313期的精神，三亚市人民政府授权三亚市公共交通集团有限公司(简称“公交公司”)代表市政府出资于2015年10月15日，成立了三亚市轨道交通有限公司(简称“市轨交”)作为本项目的项目公司。
投资合同已签署
国开基金与公交公司、市轨交、三亚城投已于2016年1月14日，就国开基金增资入股项目公司相关事宜签署了投资合同。
合同签署方式
联合体所有成员均参与PPP项目合同、合资合营协议及公司章程的签署。
项目文件的协调
基于投资合同在引入社会资本之前已经签署，合同条款涉及项目公司治理结构、利润分配相关事项，采购阶段拟定的合资合营协议及公司章程需据此进行编制，且后期需对投资合同中不符合项目情况的条款进行变更，达成补充协议。
2各合同的签署主体及合同目的
PPP项目合同—纲领性协议
经三亚市政府授权作为本项目实施机构的三亚市交通运输局与中标社会资本(中国交通建设股份有限公司、广州有轨电车有限责任公司联合体)、政府出资代表(公交公司)、项目公司(市轨交)共同签署PPP项目合同。
在PPP项目合同中，各方就本合同签署的背景、目的、项目合作期间涉及的各法律主体、合同体系的关系及优先次序、合作模式、范围、期限、项目回报机制等进行原则性约定。
同时，PPP项目合同的签署及生效是合资合营协议及其附件、特许经营协议及其附件生效的前提条件。
合资合营协议——中标社会资本增资入股项目公司
政府出资代表(公交公司)与中标社会资本(联合体所有成员)签署的就中标社会资本增资入股、参与本项目合作的法律性文件，中标社会资本响应文件中提交的联合体协议作为最终签署的合资合营协议附件。
投资合同/补充协议——国开基金增资入股项目公司
国开基金与公交公司、市轨交、三亚城投四方主体签署的约定国开基金增资入股项目公司，成为参股股东的协议及相关补充协议。
公司章程——项目公司完成变更
由项目公司的所有股东即政府出资代表、中标社会资本(联合体所有成员)、国开基金(股东权利由国家开发银行代为行使)三方共同签署，项目公司完成工商变更、取得新的营业执照。
特许经营协议/运营服务协议——项目合作的核心协议
实施机构与已完成工商变更、取得新营业执照的项目公司签署的就建设、运营、维护及移交本项目的核心协议，并就本项目具体运营服务事宜签订运营服务协议，作为特许经营协议的附件。
3关键条款的设置
三亚有轨电车示范线PPP项目经过公开采购程序确定中标人后，政府方与社会资本方进行了两轮合同条款谈判。双方主要就运营补贴支付方式、前期工作范围(是否包括管道拆迁等)、前期费用超支的处理、项目公司董事会召开条件、决议方式、利润分配问题、客流风险承担、影子票价调整、建设费用的审计以及设计变更及优化等方面进行了深入沟通与交流，合同关键条款设置如下：
是否参与分红
政府出资代表、国开基金在项目合作期间均放弃分红，三亚城投受让国开基金所持项目公司股权后，受让部分亦不参与分红，亦不要求支付任何利息。
对建设费用审计
在本项目竣工验收合格后，交通局有权委托政府审计机构或中介机构对项目公司(包括其委托的工程施工总承包方，即其社会投资者股东——中国交通建设股份有限公司)的建设费用进行审计。
结合行业、地域特点的设置
立法保护：交通局负责协助项目公司协调相关部门，就车辆上路合法性、路口优先通行及红线保护区、票务稽查、轨道交通设施保护进行立法保护。
环境保护：三亚市定位为国际滨海精品旅游城市，环境污染问题极其敏感，项目合同期内，项目公司对此应予以高度重视，切实遵守三亚市政府相关地方环保规定，并对其自身原因导致的环境污染问题承担全部责任。
安全保护：因市政、治安、防恐需求所增设本项目设计文件概算范围外的的临时性治安监控系统，安监设备等，其所产生的设备购置、维护、辅警等费用，项目公司予以配合，但不承担相关费用。
因市政、治安、防恐需求所增设本项目设计文件概算范围外的的永久性、常规性治安监控系统，安监设备等，其所产生的设备购置、维护、辅警等费用，由合作双方协商确定。
前期工作费用
区分“是否发生”及“是否在政府审定的且批复概算范围内”两个因素，对本项目前期工作费用进行约定。
其中，已由政府方先行支付的前期工作相关费用，经政府审定的且在批复概算范围内的，经双方确认后由项目公司返还给政府方，超出部分由政府方承担;
本工程的征地、拆迁、管线改迁等费用以本项目初步设计文件中的概算(经批复的概算)为准。超出批复概算的，由双方根据实际情况协商确定(非因项目公司或者中标投资申请人的原因导致超出批复概算的拆迁费用由政府方承担)。
项目总投资超概
在项目建设过程中，除本协议允许的工程变更外，若因项目公司社会投资者股东原因，使得三亚市财政部门审核认定的实际发生的投资额高于本协议约定的项目总投资额，则该等超支投资额度由项目公司社会投资者股东自行解决，不计入本项目实际投资金额。
董事会组成
董事会由7名董事组成。其中：政府出资代表3人(如三亚市政府或相关部门直接委派董事，则视同政府出资代表委派)，中标社会资本4人，国开基金不向公司委派董事、监事和高级管理人员。如根据《公司法》等相关法律法规规定，公司需要设置职工董事的，则中标社会资本同意其提名的董事人数调整为3人，另由职工大会或职工代表大会选举1名董事。
经营管理机构
经营管理机构由高级管理人员组成，包括总经理一(1)人，副总经理若干人、财务总监、技术总监和董事会确定的其他人员。高级管理人员由董事会聘任，其中总经理由中标社会资本委派，监事会主席、党委书记、财务总监由政府方委派，其他高级管理人员由总经理或董事长提名，董事会聘任。
4小结
三亚有轨电车示范线PPP项目采购文件及合同条款从最初的编制到后期的讨论、修改、完善，项目组严格按照现行法律及相关政策文件，在合法合规的前提下，紧密结合三亚市地域特点，最大限度满足项目需求。
但在某些具体条款的设置上仍存在一些问题值得深思，这一点在合同谈判阶段也更加凸显，例如董事会、经营管理机构的人员组成，双方在谈判阶段意见颇多、分歧较大。事实上，目前国内政府和社会资本合作项目中较常见的仍是两个国有企业的合作，所组建的项目公司按照现行公司法的规定，需要考虑职工董事的设置;同时，双方在约定公司治理结构的相关事项时，仍需符合公司法关于董事会、监事会、高级管理人员及法定代表人的强制性规定。
作为咨询机构在编制采购文件及合同条款时，总是在合法合规的前提下最大限度维护业主方(假设为政府方)利益，存在一定的倾向性，这是情理之中的。但也正是这种倾向性会导致我们对问题的一些关注点与投资人的关注点大相径庭，一些我们认为理所当然的设置对投资人来说却是不可操作的，有些设置也确实是不合实际的，这需要我们在文件编制之初就站在更加公平的角度，考虑周全，当然更主要是通过与投资人谈判经验的不断累积逐步完善各文件条款的设置，运用合同条款真正实现及保障政府和社会资本双方的合作。
