民事执行和解刍议
作者阿克苏地区中级人民法院 谢辉
摘要：执行难是人民法院工作的一个老大难问题。如何解决执行难?既需要在思想上做好长期作战的准备，又必须在措施上做到循序渐进，以造就被执行人一日不履行义务，就如有芒在背、有梗在喉的感觉，形成当事人主动履行义务的局面，这才是解决问题的有效途径。
一、 执行和解的概念和性质
（一）执行和解的概念
执行和解协议是指执行案件中当事人自愿变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议。有“二次调解”之说，也常被称之为和解协议。毫无疑问，执行案件中当事人自愿达成和解协议，便于钝化矛盾，减少双方当事人的对立情绪，为解决法院执行难起到了事半功倍的效果。和解执行往往是权利人放弃部分权益为多，常表现为执行标的减少和延长义务人的履行期限等等。权利人打官司就是为了保护自己的合法权益，以穷尽自己的权益为目的。在审理阶段并不放弃自己的权益(这是法院判决率居高不下的原因之一)，而到执行过程中——权利人就放弃部分权益而“和解”了。
（二）执行和解的法律性质
执行和解发生在法院执行过程中，是民事执行程序中实现私权的公力救济手段。执行和解具有私法行为（民事法律行为）和诉讼行为的双重法律性质。
一方面是双方当事人自行达成和解契约，具有私法上法律行为的性质。关于和解协议有效与否，可以依照有关私法方面的规定予以判断，私法上的和解契约之所以发生终结执行的效果，是因为关于当事人之间关于诉讼争执业已结束。申请执行人私权处分是执行和解核心内容，建立在申请执行人的自治原则的基础上，是当事人主义的具体体现。在私法行为上，应充分考虑当事人的意志自由性和由此带来的执行和解协议内容的多样性，尤其是相对原执行内容的实质性发展和变化。执行和解就其性质而言，应当属于民事处分行为，是执行权利人行使处分权的结果，是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。
另一方面是因其发生在法院执行案件中，存在当事人与法院之间的诉讼行为。具有诉讼法上行为的性质。根据我国民事诉讼法学的通说，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其《关于诉讼合意》中认为：私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约。根据我国民事诉讼法对执行和解协议的规定以及上述理论认识，笔者认为，当事人达成执行和解协议的行为属于诉讼行为，执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协议这种诉讼契约的内容主要是对当事人诉讼权利的处分：如果债务人履行了执行和解协议，则债权人放弃执行申请权；反之，债权人则保留执行申请权。由于当事人通过诉讼契约只能处分自己的诉讼权利，因此执行和解协议并不能影响原生效法律文书的效力。在执行和解协议履行完毕的情况下，原法律文书仍然有效，只不过由于债权人已经放弃了执行申请权，法院不会依据原法律文书启动强制执行程序而已。
二、我国执行和解效力的争议
学术界对民事执行和解效力的争议关于执行和解的效力，理论界主要有以下四种观点。第一种观点认为，执行和解具有强制执行力。将执行和解定性为“诉讼契约”和“诉讼和解”，认为广义上的诉讼活动包括执行，执行和解协议是发生在执行阶段的诉讼和解协议，诉讼和解协议具有执行力，那么执行和解协议当然也具有执行力。
第二种观点认为，执行和解不具有法律拘束力。一方面，和解协议内容对当事人无任何法律拘束力，任何当事人都可以翻悔;另一方面，执行和解协议没有独立地位，只是附属于生效法律文书，在法律已经对当事人争议的内容做出确认之后，当事人只能遵照执行，不能加以变更，当事人达成的和解协议没有强制执行的效力，一旦一方当事人翻悔，和解协议即失效。
第三种观点认为，执行和解是附条件的民事契约。持这一观点的学者将执行和解定位为实现法律文书确定的内容的私力救济方法，是公力救济的一种补充，其效力既不能高于公力救济，也不能取代生效法律文书所确定的权利义务。 当满足“执行和解协议得到完全履行”这一条件时，执行和解协议才能生效、并产生对双方当事人的拘束力;若执行和解协议未能得到履行或者仅部分得到履行，则执行执行和解协议不产生效力。
第四种观点认为，执行和解是实践性民事契约。持这一观点的学者将执行和解定位为诉讼外和解，执行和解协议是当事人之间的民事合同，由此形成一种新的法律关系，如果当事人不按执行和解协议履行的，另一方可以此为依据、通过起诉要求对方当事人依照履行协议内容履行;因此和解协议对双方当事人具有约束力。但和解协议必须得到切实履行后方能生效，即所谓“实践性民事契约”。
笔者认为，和解执行表面上是权利人自己愿意的。但实际上其中部分是：
1、权利人的权益没有及时的得到保护，深深体会到执行难，往往是“多不如少、少不如现”的思想作祟，就“知难而退”表现出愿意放弃部分权益；
2、执行法官为了完成任务。为了多结案，为了多出实绩，往往是法官主观努力的结果，向权利人游说，大谈被执行人的履行能力如何差，能执到点财产已很不容易了，常以权利人不同意放弃部分权益的话，就中止该案的执行向权利人施压；
3、被执行人以权利人不作放弃就不自觉履行义务为筹码，增加执行难度，使权利人不能及时实现权益，迫使权利人“就范”。
三、我国现行法律对民事执行和解的规定
在我国的法律规定中，执行和解最早出现在 1991 年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第 211 条的规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该条文规定了执行和解的基本形式和特征，也筑构出执行和解的基本概念。通过条文的表述，让我们对执行和解有基本的感官认识，如执行和解的适用主体，实施范畴，涉及的内容及产生的法律后果。
执行和解是将当事人意思自治和处分原则在执行程序中的充分运用，是当事人主义的具体体现。同时，也肯定了执行和解在民事执行程序中的地位，它对当事人来说是解决纠纷的方式，而对人民法院来说可以结束执行程序，形成一种新的执行结案方式。该法律规定为执行和解这一法律制度的发展奠定了基础，以后有关执行和解的法律规定都以此派生和发展。 因最初执行和解制度的规定不完善、不具体，后来在实践运用中也随之暴露出各种各样的问题。
对此，最高人民法院相继出台执行和解方面的司法解释。如1992 年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法若干意见）第 266 条规定增加了“和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”这规定充分肯定了和解协议在得到履行后的法律效力。第 267 条又对申请恢复执行期限作出明确规定。1998 年通过的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行若干规定）86 条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。”这规定主要是对和解协议的内容作了一个概括，有利于完善和解制度的适用性、操作性。87 条又规定：当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。
上述司法解释是在民事诉讼法的基础上作了详尽的规定，弥补了民事诉讼法的蔬漏和不足，使执行和解制度趋于完善、规范，引导执行人员对执行和解有一个更清晰的认识和规范的操作。此时的执行和解应该发展到比较成熟的地步。 从最近出台的《民事强制执行法草案》（第一稿）至（第四稿）有关规定来看，执行和解制度的发展上升到一个新的高度。
虽然在执行和解的基本概念、特征、形式等都无大的改动，基本继承了原法律内容。但在执行和解协议的效力问题上作出新的规定，解决了以前的法律空白区，许多以前困惑、疑难问题都迎刃而解。如第 72 条规定了：“当事人达成执行和解协议的，执行机构可以中止执行，和解协议履行的，或者当事人达成执行和解协议后撤回执行申请的，执行机构应当终结执行。”如第 74 条规定了：“执行和解协议经法院审查确认后，可裁定和解协议具有执行力，一方当事人不履行，对方当事人可申请执行该和解协议。”前者是关于执行程序效力的规定，后者是关于实体效力的规定，这些新规定让执行和解制度有了一个质的飞跃。虽然还没有最终形成法律，但毕竟让我们看到执行和解的发展方向。以上逐步出台的法律规定中可以看出，执行和解是在从法律无规定到有规定，从粗线条到逐步细化和完善的过程。
笔者认为，在司法实践过程中，执行和解的达成往往是申请人方放弃部分权利或者作出一些让步，和解协议的内容相较于执行依据所确定的双方权利义务是向被执行人乙方倾斜的，在这种情况下被执行人仍不按照执行和解协议履行显然是存在重大过错的，为了维护申请人利益以及惩戒被执行人，理应按照原执行依据对被执行人恢复执行才符合公平正义的要求。
四、现阶段我国民事执行和解的效力
总体看来在我国，相关法律法规并未赋予执行和解协议本身任何直接的法律拘束力，执行和解协议只是当事人之间达成的协议，是纯粹的私法行为，不产生任何公法上的效力，更不产生结束执行程序的效力。
（一）从民事合同角度看执行和解协议的效力
由于执行和解协议是双方当事人在意思自治基础上经协商确定、处分自己权利义务的意思表示，在程序上是按照民事合同订立的方式运行的，在内容上渗透了司法契约的精神，具有一定的民事合同效力，可以适用合同法上有关合同性质和效力的规定。笔者认为，执行和解协议是为了解决纠纷实现权力，其目的在于促进原有纠纷更好地解决，而不是令其产生新的纠纷，不应当允许当事人依据执行和解协议提起新的民事诉讼。与普通民事合同相比，执行和解协议产生和存在的阶段具有特殊性，因此，其并不是单纯的民事合同，不能完全适用合同法的规定。在《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第10条中规定了“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许”，即调解协议是可以约定违约责任条款的;但是其在第19条第2款又规定“不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任民事执行和解协议的效力后，对方当事人又要求其承担《民事诉讼法》第229条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持”，即对方当事人不能再按民事诉讼法以调解协议为依据提起新的民事诉讼要求承担违反协议的
其他民事责任。由于和解与调解具有一定的共性，都是通过合意改变实体权利义务内容，都是为了简便有效地彻底解决纠纷化解矛盾，因此，执行和解协议应当与诉讼中的调解协议一样，不具有引起新的民事诉讼的效力。否则，倘若允许执行和解协议适用合同违约的规定、另行起诉，非但原纠纷得不到解决，还因此增加了新纠纷，如此循环往复，还会增加当事人的诉累，浪费有限的司法资源。因此，执行和解协议不应具有完全的民事合同效力。
（二）执行和解协议履行的效力
由于执行和解制度涉及了实体法与程序法两方面的问题，因此，对于执行和解协议履行的效力，也应当从实体和程序两个角度进行考察。
首先，从实体上看，执行和解协议在客观结果上对生效法律文书所确定的权利义务内容进行了变更，尽管不是通过诉讼程序改变生效法律文书的效力，但其已然改变了当事人之间的实体权利义务关系，当事人之间的权利义务内容不再是生效法律文书所确定的内容，而是执行和解协议的内容。执行和解协议履行完毕，则这一变更在实体上生效，原生效法律文书确定的权利义务归于消灭。但是如果执行和解协议没有得到履行或者未履行完毕，则执行和解协议对原生效法律文书确定的权利义务关系的变更不产生效力，生效法律文书确定的内容尚未得以实现，当事人之间的权利关系仍未消灭，但根据执行和解协议已经履行的部分应予扣除。因此，一旦执行和解协议履行完毕，即产生消灭生效法律文书所确定的实体权利义务关系的效果。
其次，从程序上看，执行和解协议履行完毕产生终结执行程序的法律后果。 《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条规定“和解协议己经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”； 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定“当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。据此，和解协议全面履行完毕的，按执行结案处理，执行程序终结，申请执行人不可反悔、再重新申请执行原生效法律文书。换而言之，执行和解协议一旦履行完毕，在法律上即视为当事人以约定变更的形式实现了执行依据所确定的全部内容，执行程序就此实体终结。
五、笔者对民事执行和解的思考
通过笔者长期在人民法院执行工作岗位的经验，过多的使用执行和解，有以下几点弊端：
1、发挥不了民商法律原有的威慑、调节作用，造成执法不严的后果。久而久之，使人们错误产生了民商法是“软法”的错误概念；
2、义务人如果在法律文书生效前或生效后，就积极履行了义务。那么权利人一般不会作出让步。义务人如果不自觉履行乃至抗拒执行所确定的义务，在执行过程中通过和解执行。反而得到好处，少尽了履行义务，真是越拖越有理、有利。那么．还有谁去自觉履行法律文书所确立的义务呢?
3、也不利于人民法院廉政建设。被执行人为了少尽履行义务．总想方设法得到执行法官的支持，以达到偏袒的目的，使出各种手段拉拢、腐蚀法官。往往表现为执行法官向权利人施加压力，迫使权利人作让步，最终以权利人“同意”而“和解执行”了。
执行工作成为人民法院的难点，已是不争的事实。执行难在何处?说到底就是被执行人主观上抗拒履行义务的多，自觉履行义务的少；配合法院执行的少，对抗的多，客观上义务人履行能力差等等。被执行人的履行能力差，这不是人民法院所能左右的。
为什么那些有能力履行的被执行人，而不自觉履行义务呢。这与法院在执行过程中过多的“和解执行”不无关系。人民法院为扭转执行难的局面，已把执行工作提升到是关系法院形象的高度上予以认识；同时对执行工作也加大了考核力度，如规定在什么时问内完成多少执行案件，达到多高的执结率等等。
彻底解决法院执行难，切不可操之过急，正如俗话说的“欲速则不达”那样。要解决执行难，必须从根本上恢复法律原有的威严和调节作用。使那些负有履行义务的被执行人一日不全面、彻底、及时的履行义务。一日就如有芒在背，有梗在喉的感觉，迫使他们主动、积极、真诚地履行所确立的义务。如果真出现被执行人主动找权利人、或法院要求履行义务的局面时，人民法院解决执行难就会为期不远了。要做到这点。应该做到以下几点：
1、改变目前人民法院考核执行工作的方法，目前考核一个执行人员、一个执行庭、一个法院执行工作的好坏，往往以执结率(执行案件的相对数)、执行案件数量(执行案件的绝对数)为依据。如果过分强调执结率和执行案件数量，那么势必造成执行法官为了执行而执行，只考虑案件如何执结，而很少考虑权利人的权益有没有百分之百的被保护。考核执行工作还应建立起以执行标的到位率为考核内容的机制，只有这样才能充分保护权利人的权利，使“赖帐”者无利可图。形成迟履行不如早履行的氛围。
2、我们不可否认在“和解执行”中确有一部分是权利人自愿的，究竟是自愿的、还是不自愿的，怎么区分呢?可结合目前法院正在进行的执行工作内部分工的调整和改革，把执行工作中的实施权、裁判权、命令权相分离。如执行案件要中止执行，交有裁判权的法官审查，不符合中止条件的执行灯。甚至影响社会的安定团结和稳定。因此，要形成健康的社会风气，加强监狱人民警察队伍的思想道德建设是一个首要的环节和组成部分。
3、不宜过分强调执行案件的执限和执结率，法院的执行工作与审判工作是有区别的。执行工作有时是不随法官意志转移而转移，被执行人一时无财产可供执行，该案就是无法执结，那怕还有小部分义务未履行，这时可裁定中止执行，在被执行人有财产可供执行时，再恢复执行。绝不让被执行人在经济上有利可图。以不让被执行人在利益上讨到好处的执行工作思路，虽然在一个时期内，不利于减轻人民法院的执行工作压力，但经过一段时间的运行，定会使那些“赖帐”者觉得越躲越得不偿失，越是赖帐越加重负担时，这就是人民法院改变执行难局面的曙光。
