【摘要】食品召回是食品生产经营者发现食品不符合食品安全标准或有证据证明可能危害人体健康，但一般要依靠食品检测报告才能判断，但现行有效规定食品监督机构抽样后5个工作日内送承检机构检测，承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告，市场监督管理部门应当5个工作日内（及时）将检验报告和抽样检验结果通知书送达被抽样食品生产经营者，送检、检测、告知，最长时间一共30个工作日内（大约一个半月）食品生产经营者才知道被抽检的食品是否合格，此时，一般情况下消费者早就消费完食品，召回食品基本上不能实现。在同一行政辖
卖5斤芹菜罚6.6万元 明显处罚过当
广东广和（成都）律师事务所 凌波 侯廷枭
全国关注毒芹菜天价罚款 近日，一桩涉案数量只有芹菜5斤，涉案案值只有零售20元的行政执法案，引起国务院督察组督查，并表示“执法不能只讲力度，也要为小微主体生存创造良好环境”，榆林市市场监管局副局长也承认 “芹菜案确实存在问题，在处罚上处罚不当”，案涉粮油蔬菜店店主罗某认为“自己也肯定有点错误，但我得卖多少吨芹菜才能挣回6万多？”该案成了全国法律界、舆论界的热点新闻，正反方都有不同的强烈声音：处罚过当，行政处罚要合法合理合度，罚得狠不如罚得准，行政处罚要杜绝任性，确保食品安全也要罚当其过，乱了法纪伤了民心，不是真正法治，暴露出监管部门重处罚轻教育的软肋，毒芹菜天价罚款上热搜、小过重罚何时休？罚款创收还是另有猫腻？为什么一定要跟小商贩较劲掰手腕呢？为什么不把这个精力布局到种植户、采购商、蔬菜基地、批发市场、规模批发商呢？.....过罚相当，安全问题严惩不为过，有法律依据，要提高重点领域违法成本，唯有重典治乱才有震慑作用......
事件经过 去年十月的一天，陕西榆林的一家个体户罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，购进7斤芹菜，榆林市市场监管局提取了2斤进行抽样检查。一个月后，罗某夫妇接到芹菜检验报告，结论为不合格，检出禁用农药“毒死蜱”，认定其经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品。罗某称被告知芹菜不合格后，要提供进货的票据，罗某称当时票据丢了，找不到了。涉案7斤芹菜中除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，罗某夫妇俩已经以每斤4元价格售出，毛利20元。
卖了5斤芹菜后被当地市场监管部门罚了6.6万元，行政处罚决定书认定因涉案芹菜已售出、无购买者信息无法召回、罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据、不能如实说明进货来源、未履行进货查验义务、涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了《食品安全法》相关规定，对其做出6.6万元的处罚。
该行政处罚案粮油蔬菜店店主罗某一直不服，经历了行政处罚听证会、行政处罚决定、一审判决维持行政处罚决定、二审维持一审判决。罗某仍不服，反映到督察部门。
国务院第九次大督查第十六督察组对此展开督查、走访，并表示“执法不能只讲力度，也要为小微主体生存创造良好环境。”面对督查人员，榆林市市场监管局副局长承认“芹菜案确实存在问题，在处罚上过罚不当。”粮油蔬菜店店主称“自己也肯定有点错误，但我得卖多少吨芹菜才能挣回6万多？”
同时，查阅榆林市市场监管局2021年以来食品类行政处罚台账发现，针对小微市场主体的50多起行政处罚案件中，罚款超过5万元的就有21起，而他们的案值只有几十或几百元。另外据悉，今年8月，黑龙江大庆市相关人员在检查中认为商户进价1.2元/斤的土豆售价2元/斤，是借疫情哄抬物价，扰乱市场秩序，对其罚款30万元，商户也不服。
适用法律 此案经过了行政处罚、一审行政判决维持行政处罚决定、二审维持一审行政判决，终审生效判决已经发生法律效力，一路结论一致，给人的直觉是毒芹菜天价罚款的行政处罚是正确的，行政处罚到底适用的法律依据是什么？
根据有关消息得知，此行政处罚适用的法律是《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项“禁止生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”，《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的.....,违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”，以及《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》和《食品安全法行政处罚裁量基准》，榆林市市场监管局给予罗某一般情形（6.5万元以上8.5万元以下）幅度中较低的行政处罚6.6万元。
律师观点：毒芹菜天价罚款 明显处罚过当
毒芹菜案看似行政机关在自由裁量处罚范围内就低处罚，但实质明显处罚不当。其理由如下：
1、该案行政处罚未全面客观认定对行政相对人有利的案件事实。
涉案行政处罚决定认定涉案芹菜已售出、无购买者信息无法召回、罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据、不能如实说明进货来源、未履行进货查验义务、涉嫌经营超过食品安全标准限量食品。但行政处罚决定书上未客观全面认定如下事实：罗某夫妇初次违法；危害后果轻微（还无危害后果的证据）；及时改正而没有继续销售毒芹菜；行政执法机关没有责令罗某停止销售，因为抽样时执法机关也不知道是否是毒芹菜；罗某夫妇销售芹菜时不知道是毒芹菜；虽然导致行政执法机关认定的前述诸多事实，但罗某夫妇主观上无过错；案涉芹菜货值特别小（仅仅20元）；毒芹菜进入市场时职能部门监管是否到位。
无法召回的根本原因是抽样后一个月后罗某夫妇才接到芹菜检验不合格的报告，而购买者早已把芹菜消费完毕，客观上无法召回；无购买者信息不是无法召回的唯一原因，也不是罗某夫妇故意不留下购买者信息，一个小小蔬菜粮油店针对不特定的消费者出售芹菜后没有留购买者信息在情理之中；不能提供供货方许可证明及票据，罗某夫妇保管不慎丢失了票据，几斤芹菜的小本买卖生意，只能证明其法律意识淡薄，没有相当注意保存证据；不能如实说明进货来源，但没有认定其故意不说明，小本买卖生意丢失票据、忘记从何处进货，也是小商贩们常见的事；未履行进货查验义务和涉嫌经营超过食品安全标准限量食品，蔬菜小本生意的买卖，常常是注重其外观，对是否有毒，肉眼无法看出，7斤芹菜毛利35元，去花费高昂费用作个质量检测报告，很难让小微市场主体小商贩接受和实现。
故罗某夫妇的违法行为比较轻，乃至轻微。
2、司法实务中有基本类似案例被法院判决大幅度减轻罚款。
河南丁某一村庄家庭超市购进香蕉17斤，市场监督管理局抽查时取走抽检样品3.6斤，剩余香蕉销售货值金额25.5元。样品经检验吡唑醚菌酯残留超标而不合格，丁某被行政处罚5.5万元，丁某不服而提起行政诉讼，河南驻马店正阳县法院行政判决市场监督管理局更改行政处罚罚款为2000元，二审法院维持一审法院行政判决。其理由是丁某向市场销售数量少，货值金额25.5元，无违法所得，没有造成任何实际危害后果，且丁某在查处时如实陈述违法事实并主动提供进货来源，立即发布召回公告，主动减轻损害后果的发生，违法行为轻微，且吡唑醚菌酯系香蕉即将成熟时果农喷洒的防虫剂，丁某对农药残留是否超标不知情，也无法定检验义务，主观上无过错，若依据《食品安全法》对丁某处以5.5万元在处罚幅度上明显不当，应当予以减轻处罚。
3、该案行政处罚未充分适用行政处罚的原则
（1）法定原则
该案行政处罚适用了《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项、第一百二十四条第一款第（一）项、《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》和《食品安全法行政处罚裁量基准》认定罗某销售毒芹菜的违法行为为一般情形、处罚幅度6.5万元以上8.5万元以下并在此幅度内给予其较低的行政处罚6.6万元，形式上处罚较轻，而实质明显过重，其根本原因是只机械适用《食品安全法》前述法律规定的处罚条款，忽视了普遍适用的《行政处罚法》法律原则，即未适用《行政处罚法》第五条第2款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第六条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”未综合案件事实、性质、情节、社会危害程度、主观过错、客观行为、损害后果、行政处罚原则等因素作出过罚相当的行政处罚，这也是部分行政机关在作出行政处罚时的“通病”。
督察组查阅榆林市市场监管局2021年以来食品类行政处罚台账发现，针对小微市场主体的50多起处罚中，罚款超过5万元的就有21起，而他们的案值只有几十或几百元。这说明处罚过当的“通病”在当地几乎成了普遍现象，相信全国市场监管局也不只榆林市市场监管局才有这种“通病”。
例如：一起拘留13天治安行政处罚案件，一个美容院办卡消费客户因美容后脸上出现红肿、瘙痒，美容院不退还卡内剩余现金，客户与美容院院长发生了抓扯纠纷，在不知道院长是怀孕2月的孕妇（未出怀），推了一下孕妇肚子，经医院检查肚子无表皮伤、无内伤、胎儿完全正常，未住院、未弄药，当地公安机关根据《治安管理处罚法》第四十三条第2款“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款......（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的”，给予该客户13日行政拘留，而不管《治安管理处罚法》第五条“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当......办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。”和《行政处罚法》相同内容的法律原则规定一样，该案同样经过了一审行政判决维持行政处罚决定和二审终审维持原判。
（2）理论原则
行政法的谦抑性：刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少，在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。最严厉的刑法都应当保持谦抑性，行政法也应当如此。
行政法的比例原则：是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。行政比例原则是公平与正义的具体化，体现了公共利益的价值和对行政相对人利益的保护。
4、该案行政处罚未充分运用现行有效的关于可以减轻乃至不予处罚的法律规定。
《食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚......”《食品安全法实施条例》第七十六条“食品生产经营者依照食品安全法第六十三条第一款、第二款的规定停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚。”
《行政处罚法》第五十七条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚......”
上述现行有效法律规定不难看出，单纯从《食品安全法》和《食品安全法实施条例》的规定，不易找出本案可以减轻乃至不予行政处罚相应的法律条款，但是从《行政处罚法》第五十七条规定可以根据情节轻重、具体情况、对违法行为轻微的，可以不予行政处罚的。
尤其是，新的《食品生产经营监督检查管理办法》（国家市场监督管理总局令第49号， 2021年12月24日颁布，自2022年3月15日起施行）第五十一条明确规定“发现食品生产经营者有食品安全法实施条例第六十七条第一款规定的情形，属于情节严重的，市场监督管理部门应当依法从严处理。对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。
食品生产经营者违反食品安全法律、法规、规章和食品安全标准的规定，属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
笔者认为 “过罚相当”是行政处罚的基本原则，鉴于食品安全严峻形势，“重典治乱”是《食品安全法》的主导思想，在坚持习近平总书记多次强调的最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责“四个最严”的前提下，上述这一新规定更进一步详细指明了行政处罚要论责论过、罚当其过的导向，也印证了国务院督察组督查此案时表示的“执法不能只讲力度，也要为小微主体生存创造良好环境”以及榆林市市场监管负责人表示“将更多通过责令改正、批评、教育等措施，督促小微主体合规经营。”的正确性。
立案建议 现行有效法律规定食品召回是食品生产经营者发现食品不符合食品安全标准或有证据证明可能危害人体健康，但一般要依靠食品检测报告才能判断，在食品流通环节正在销售的食品被抽样后检测机构如何尽最短时间作出检测报告、修改食品监督机构送检时间、向经营者送达检测报告时间，以达到流通环节召回食品切实可行和相关法律规定不空设。
《食品安全法》第六十三条“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品有前款规定情形的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。由于食品经营者的原因造成其经营的食品有前款规定情形的，食品经营者应当召回。”《食品安全法实施条例》第七十六条“食品生产经营者依照食品安全法第六十三条第一款、第二款的规定停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚。”
《食品安全抽样检验管理办法》（国家市场监督管理总局令第15号，2019年10月1日起施行）第二十四条第2款“承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。市场监督管理部门与承检机构另有约定的，从其约定。”第二十六条第2款“抽样检验结论不合格的，承检机构应当在检验结论作出后2个工作日内报告组织或者委托实施抽样检验的市场监督管理部门。”第二十九条“县级以上地方市场监督管理部门收到监督抽检不合格检验结论后，应当按照省级以上市场监督管理部门的规定，在5个工作日内将检验报告和抽样检验结果通知书送达被抽样食品生产经营者、食品集中交易市场开办者、网络食品交易第三方平台提供者，并告知其依法享有的权利和应当承担的义务。”《食品生产经营监督检查管理办法》（2021年12月24日国家市场监督管理总局令第49号，自2022年3月15日起施行）第二十条第1款“现场抽样时，样品、抽样文书以及相关资料应当由抽样人员于5个工作日内携带或者寄送至承检机构，不得由被抽样食品生产经营者自行送样和寄送文书。因客观原因需要延长送样期限的，应当经组织抽样检验的市场监督管理部门同意。”第三十五条“检查人员应当将监督检查结果现场书面告知食品生产经营者。需要进行检验检测的，市场监督管理部门应当及时告知检验结论。”
从上述规定可以看出，食品召回是食品生产经营者发现食品不符合食品安全标准或有证据证明可能危害人体健康，但一般要依靠食品检测报告才能判断，但现行有效规定食品监督机构抽样后5个工作日内送承检机构检测，承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告，市场监督管理部门应当5个工作日内（及时）将检验报告和抽样检验结果通知书送达被抽样食品生产经营者，送检、检测、告知，最长时间一共30个工作日内（大约一个半月）食品生产经营者才知道被抽检的食品是否合格，此时，一般情况下消费者早就消费完食品，召回食品基本上不能实现。在同一行政辖区，为什么抽样后当日不能送检？为什么在检测报告结论出来后当日不能告知食品经营者？现在比较发达的科学技术，为什么食品检测需要最长时间一个月才能出具结论？故为了提高工作效率、为了真正实现经营者召回应当召回的食品，建议国家市场监督管理总局及时将送检和告知时间均修改为“当日”，将检测时间缩尽最大限度缩短。
